但公司往往选拔不续签,而不约定公约的停歇时间

老王是外来务工人员,2008年初应聘进入某食品公司工作,双方签订一年期劳动合同。一年后,单位与老王续订一年期劳动合同,期限至2009年12月31日。
将近年底,老王收到单位发来的终止劳动合同通知书。老王听说,《劳动合同法》规定连续订立二次固定期限劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同。于是他申请劳动争议仲裁,要求与单位恢复劳动关系并订立无固定期限劳动合同。老王的要求能得到劳动争议仲裁委支持吗?
《劳动合同法》第十四条规定:“有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:……连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”根据该条,用人单位到底有几次订立固定期限劳动合同的机会呢?
一种理解认为,用人单位只要与劳动者签订第二次固定期限劳动合同后,必须续签无固定期限劳动合同,因为条款规定:“劳动者提出或者同意续订,……应当订立无固定期限劳动合同。”也就是说,用人单位可终止与劳动者的第一次固定期限劳动合同,而第二次固定期限劳动合同的终止权就不在单位了。
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另一种理解认为,条款中第种情形后有一句“续订劳动合同的”,所谓“续订”需以双方协商一致为前提。因此,用人单位履行完第二次固定期限劳动合同后,可选择不续订而终止劳动合同。
上海在审裁实践中明确,《劳动合同法》第十四条第二款第项的规定,应当指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。本案中,双方第二次签订的劳动合同期限到2008年12月31日,单位在劳动合同期限到期时,决定不与老王第三次签订劳动合同,劳动关系可以终止。

前言:什么是无固定期限劳动合同?什么情形下单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同?无固定期限劳动合同是“铁饭碗”,不可以解除吗?关于无固定期限合同的疑惑,周敏律师一一为您解答。

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一、什么是无固定期限劳动合同?

在一些劳动争议案件中,

无固定期限合同,是相对于固定期限合同而言,固定期限合同是有起始和终止时间的劳动合同,而无固定期限合同是指无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”不是无终止时间,而是指期限长短无法提前预料和确定。没有确定的合同终止期限,是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同之间的最大区别。

劳动者入职10年以上,

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定,无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。即用人单位与劳动者所签订的劳动合同仅约定合同的生效时间,而不约定合同的终止时间。合同生效后,除非法定或约定的终止条件得以满足,劳动合同将持续有效,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。

当续签合同之时,

二、无固定期限合同对劳动者的意义

认为可以签无固定期限劳动合同,

签订无固定期限劳动合同对劳动者来说有什么好处呢?

但公司往往选择不续签。

1、单位不得以合同到期为由单方解除劳动合同,劳动关系相对稳定。

此时,

如果劳动者与单位签订的是固定期限合同,在第一份固定期限劳动合同约定的终止期限到来时,用人单位有单方终止劳动合同的权利,意味着合同是否延续,如果是第一份固定期限劳动合同,主动权是在单位手上,劳动者无法掌控。而如果签订的是无固定期限劳动合同,则单位无此权利,对于劳动者来说,这样的劳动关系相对稳定和安全。

劳动者常会因离职补偿金额

2、3种情形下裁员应当优先留用和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者

与公司意见不一而产生争议。

(1)用人单位依照企业破产法规定进行重整的,或生产经营发生严重困难,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁员,但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下,和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

小知识

(2)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,可以裁员,但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下,和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据相关法律法规,无固定期限劳动合同可分为“协商订立”、“应当订立”以及“视为订立”三种情形。其中“应当订立”又可分为“劳动者连续工作满十年”和“连续订立二次及以上固定期限劳动合同”情形。根据《劳动合同法》第十四条规定,劳动者在该用人单位连续工作满十年,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

(3)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,可以裁员,但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下,和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

那么,

三、什么情形下需订立无固定期限劳动合同?

具体什么情况下,

1、“可以签订”:

连续工作满十年应签“无固定”?

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。秉承着平等自愿、协商一致的原则,只要用人单位和劳动者协商一致,没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,就可以订立无固定期限劳动合同的情形。

应签未签“无固定”,该如何赔偿?

2、“必须签订”:

关注一

劳动者提出或者同意续订劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。这种续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中,只要满足法定条件,经劳动者提出,用人单位就不能拒绝签订无固定期限劳动合同。除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同的满足法定条件包括:

连续工作满十年就应签“无固定”吗?

(1)劳动者已在该用人单位连续工作满十年的;

在一些地方司法实践中,对于劳动者连续工作满十年应当订立无固定期限劳动合同的要件有三点。一是劳动者连续工作年限满十年;二是劳动者提出或同意续签无固定期限劳动合同;三是不存在特殊例外的情形。

律师解读:对于十年的理解,要注意几个问题

第一种特殊例外情形:已经与用人单位签订了固定期限劳动合同且该劳动合同正在履行的,除非该劳动合同被证明系用人单位采用欺诈、威胁等手段导致签订的。

①起算时间,自单位用工之日起算,2008年前工作年限也计算在内。对此,《劳动合同法实施条例》第九条明确规定:“《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。”

第二种特殊例外情形:连续工作年限因原已订立劳动合同期限届满前出现法定续延事由而满十年,法定事由消失,劳动合同终止的。对于因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,是否作为签订无固定期限劳动合同的理由问题,《劳动合同法》及其实施条例均未作明确规定,各地审裁实践中的规定有所不同。

但公司往往选拔不续签,而不约定公约的停歇时间。②须工龄连续。此处强调在同一个用人单位工作的连续性,因此,如果在不同用人单位或同一个用人单位的劳动关系存在中断的,即使累计工作年限满10年以上,也不符合签订无固定期限劳动合同的条件。非因劳动者原因变更用人单位的,工作年限延续计算。如因工伤或患病医疗期或女职工产期、哺乳期等导致劳动合同延续的,应视为劳动合同正常延续。

《劳动合同法》第四十五条也明确规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下,不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释,将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此,法定的续延事由消失时,合同自然终止。

(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

第三种特殊例外情形:符合订立无固定期限劳动合同的情形下与用人单位签订固定期限劳动合同,该劳动合同期满,用人单位不再续订劳动合同的等情形。根据《劳动合同法》第十四条规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时,该合同自然终止。

律师解读:这里的“用人单位初次实行劳动合同制度”,主要是指“事业单位初次实行劳动合同制度,或者事业单位改制为企业等用人单位后初次与劳动者签订劳动合同”,在此之前,这些事业单位实行的都是“铁饭碗”的人事管理制度。国企改制重新签订劳动合同与之类似,这里指的是国企改制打破铁饭碗,要求重新签订固定期限劳动合同。这些单位中的员工一般在实行劳动合同制度之前已经在该单位工作较长时间,很多都超过了10年,如果只要满足“连续工作满10年”的标准就应当签订无固定期限劳动合同,势必导致这类单位在实行劳动合同制度之初就必须与大部分员工签订无固定期限劳动合同,这与实行劳动合同制度以加强用工的灵活性的初衷不符,因此,此种情形下的签订无固定期限劳动合同的条件必须更加严格。在这种情形下(事业单位初次实行劳动合同制度,或事业单位转制为企业等用人单位后初次与劳动者签订劳动合同,或国企改制重新签订劳动合同),签订无固定期限除了连续工作满十年之外,还需要另一个条件——距法定退休年龄在十年以内。也就是说,在这种情况下,即使在一个用人单位连续工作满十年,也不能要求必须签订无固定期限劳动合同。

关注二

(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

应签未签“无固定”该如何赔偿?

律师解读:

如果单位属于应签未签无固定期限劳动合同,是否应当给员工赔偿、如何进行赔偿呢?其实可以分为几种情形。

①自2008年1月1日后,双方已经连续订立两次固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第九十七条,这里的“两次”从《劳动合同法》施行后即2008年1月1日开始计算。如果施行前已经多次签订固定期限合同的,这些次数不计入此处的“两次”内。另外,这里强调“固定期限劳动合同”,因此,如果连续签订两次甚至更多次劳动合同是以完成一定工作任务为期限的劳动合同,也不必签订无固定期限劳动合同。而且,两次固定期限劳动合同必须是连续签订的,如果两次固定期限劳动合同之间存在中断情形或者非固定期限劳动合同等隔断情形,则也无须签订无固定期限劳动合同。

第一种情形,用人单位既拒绝签订无固定期限劳动合同,又未终止劳动合同,应赔偿二倍工资的差额。《劳动合同法》规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

②劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项的情形。即劳动者不存在可以被过失性解除劳动合同情形或者医疗期满后不能从事原工作而被用人单位单方解除劳动合同及因为不能胜任工作经调岗或者培训仍然不胜任工作可以被用人单位单方解除劳动合同的情形。

需注意,用人单位应当支付未订无固定期限劳动合同的二倍工资差额,必须同时满足以下条件:1.劳动者具有“满十年”或“二次订立固定期”等应当订立无固定期限劳动合同情形。2.双方未签订或续签书面劳动合同,且未签订或续签的期限在一年以内。如满一年未订立书面劳动合同的,视为已订立无固定期限劳动合同,不需再支付双倍工资。3.劳动者提出续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位拒绝。

③劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。根据该条规定,在符合签订无固定期限劳动合同时,“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同,”从文义上讲,该处要求用人单位就劳动这提出订立固定期限劳动合同举证,否则承担举证不能的法律后果,即与劳动者签订无固定期限劳动合同。但是《劳动合同法实施条例》第十一条规定:“除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”该条要求劳动者在符合条件时,“提出订立无固定期限劳动合同”,实际上改变了《劳动合同法》的规定。这种下位法修改上位法的做法虽然由违法之嫌,但是,司法实务中,一般都是按照实施条例来执行的。

第二种情形,双方同意终止劳动合同,用人单位应支付经济补偿“N”。《劳动合同法》第四十六条第项规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条规定:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

因此,劳动者需切实关注自己的合法权益,在符合签订无固定期限合同时主动向单位提出签订无固定期限合同并保留相关证据。

第三种情形,用人单位单方违法终止劳动合同,劳动者可要求赔偿金“2N”。《劳动合同法》规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

④双方续订劳动合同的。特别注意的是,依照该条规定,用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同,用人单位可以行使的终止合同权利权仅在第一次合同到期之时,当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时,实际上已经“等同于”订立了无固定期限劳动合同,因为第二次合同到期后,如果劳动者要求订立无固定期限劳动合同,用人单位必须订立。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》浙高法民一〔2014〕7号第五条对此有专门规定:“五、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,第二次劳动合同到期后,劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,应否支持?答:用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,应予支持。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。”

关注三

3、“视为签订”:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用以规范用人单位的用工行为。

违法解除终止赔偿金应如何计算?

四、不签订无固定期限合同的责任?

《劳动合同法》第八十七条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法》第82条第2款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条的“应当订立无固定期限劳动合同之日”应如何理解?从《劳动合同法》规定看,应当理解为《劳动合同法》第14条第2款、第3款规定的四种情形到来之日:

以上是否可用公式表示:违法解除终止赔偿金=经济补偿标准×2?司法实践中其实还没有那么简单。

(1)劳动者在同一用人单位连续工作满10年之日的次日。例如,小张于2004年2月1日进入某公司工作,到2014年1月31日已在该公司连续工作10年,如果小张提出续订劳动合同,则2014年2月1日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从2014年2月1日起向小张每月支付二倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

对于违法解除劳动合同赔偿金的计算标准是否受《劳动合同法》第四十七条第二款规定的“经济补偿的年限最高不超过十二年”的限制,各地有不同执行口径。

(2)在劳动者在同一用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日。例如,老王在某一大型国有企业连续工作15年,2015年5月份吴某已经55岁,距60岁的法定退休年龄不足10年,在这种情况下,如果老王所在的国有企业进行改制,确定于2015年6月1日重新与职工订立劳动合同,则2015年6月1日这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从2015年6月1日起向老王每月支付二倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

例如,根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三十三条:《劳动合同法》实施后,用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金,但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算,应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。

(3)用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,双方续订劳动合同之日。比如:2008年以后,小李与用人单位已连续订立二次固定期限劳动合同,2016年2月1日双方第二次劳动合同到期,小王于当天提出订立无固定期限劳动合同,则2016年2月1日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从2016年2月1日起每月向小王支付二倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

简单讲,广东规定可以理解为赔偿金不受“最高不超过十二年”的限制。

(4)用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,则满1年后的第1天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。例如,小姜于2012年8月1日进入某贸易公司工作,到了2013年7月31日某贸易公司还没有与小姜签订书面劳动合同,则自2013年8月1日开始视为某贸易公司与小姜已经订立无固定期限的劳动合同,这种情形下公司是否应当从2013年8月1日起每月向李某支付二倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止?根据《劳动合同法实施条例》的规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,用人单位仅需支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的每月两倍工资,即11个月的两倍工资,自用工之日起满一年后即视为双方已订立无固定期限劳动合同,无需再支付两倍工资。

来源 | 劳动报、中工网

律师提示:劳动者一方面在符合签订无固定期限合同条件时一定要主动向单位要求签订无固定期限合同并保留相关证据,如无相关证据,在与单位签订了固定期限合同后一般在合同期限未结束的时候无法要求变更为无固定期限合同。如果单位拒绝签订无固定期限合同,劳动者需要注意在一年的仲裁时效内提出申请要求单位支付两倍工资。

编辑 | 王白玉

五、无固定期限合同解除条件?

实践中,很多用人单位担心与劳动者签订无固定期限劳动合同会导致单位丧失用工自主权,无法解除与劳动者的劳动合同。很多劳动者也对无固定期限劳动合同存在误解,认为只要订立了无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”,企业不能解雇了。其实,无固定期限劳动合同并非“铁饭碗”,在法定条件下,用人单位同样可以解除劳动合同。

《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。

第40条规定,有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第41条规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(1)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。以上的解除条件,同样适用于无固定期限劳动合同。

律师提示:劳动者在与用人单位订立无固定期限劳动合同后,劳动者存在《劳动合同法》第39条所规定的过错情形下,用人单位同样可以解除劳动合同,且无须经济补偿;劳动者如果有不能胜任工作等情形,用人单位也可以解除劳动合同,但需根据劳动者工作年限支付经济补偿金;客观情况发生重大变化致使合同无法履行时,也可解除合同但需支付经济补偿金;单位经济性裁员的也可解除合同但需优先留用无固定期限合同人员。

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