1、以从严义务为主,3、损害赔偿以赔偿受到损害方因对方违背合同行为而饱受的一体凌辱为条件

合同一方当事人因另一方当事人违约要求违约方承担违约损害赔偿时,违约方可采取的抗辩理由中涉及到“预见性”的有二项。一是涉及到造成违约行为的原因的可预见问题;二是违约损害后果的可预见问题。前者受《合同法》第一百一十七条制约,后者受《合同法》第一百一十三条的制约。根据《合同法》第一百一十三条的规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同发生后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该条文的“但书”部分就是本文所称的合同违约损害赔偿的“预见规则”。
从世界法律发展史的角度来说,“预见规则”虽不能说是一项古老规则,但也有近二个世纪的历史了。然而,对新中国法律发展史来说,却是一项比较新的规则。“预见规则”
作为我国的一项法律规则,最早体现在我国加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》第74条。随后在1985年的《涉外经济合同》和1987年的《技术合同法》中也得到体现。但在调整经济合同关系的《经济合同法》和将调整财产关系作为主要任务之一的《民法通则》中并未得到体现。直至1999年10月1日《合同法》施行,才确立了“预见规则”作为在合同违约损害赔偿中的一项普遍规则。在我国的司法实践中,一方面由于该规则是一项比较新的规则,另一方面由于我国是成文法系国家,司法裁判时,往往寻求成文法的规定,而该规则又充分体现了法官的自由裁量权,加之,一审法官的自由裁量权往往未获得尊重[1],因此,该规则虽已规定却未得到充分的重视。本文力求通过比较法的方式对“预见规则”的基本内涵、理论基础、是否可预见的评判原则和标准及适用“预见规则”的例外情形作一初步探讨。
第 1 页 一、“预见规则”的基本含义
我国合同违约损害赔偿的“预见规则”是在充分总结世界主要国家和国际立法经验的基础上制定的。探讨“预见规则”的内涵有必要了解世界主要国家的相关立法情况。
最早在理论上提出“预见规则”的是法国学者波蒂埃。其在《债务论》一书中作了如下表述:“债务人对债权人即要遭受债务不履行之损害的人仅对合同的可得预见之损害和利益负有义务,亦即债务人被看作为仅对这些受有约束[2]”。法国在其立法时,采纳了波蒂埃的理论,法国民法典第1150条规定:“除非债务的不履行是基于债务人的欺诈,否则,债务人仅就订立合同时所预见或可预见的损害负赔偿的责任[3]”。
英国财政法院的奥尔德森B在1854年的哈德利诉巴克森德尔案[4]中第一次确立了“预见规则”的法律基础:“如果两方当事人订立了合同,其中一方违反了合同,那么另一方当事人应该取得关于这种违反合同的损害赔偿,这应该自然地引起每一方公平合理的考虑,那就是按照事情的发展趋势,从违反合同的本身去考虑或按双方当事人在订立合同之时对违反合同所可能发生的结果所做的预料尽可能合理地进行假定。如果原告将实际订立合同所依据的情况告诉了被告,从而双方当事人均已知道这种情况,那么双方当事人会合理地预料到若违反合同就会造成损害,对这种损害应给予赔偿的金额一般来说就是当事人已经了解这些特定情况并已获得通知的情况下对违反合同所造成的损害,应给予赔偿的总金额[5]”。该规则在英国又称为“损害远隔性规则”。它要解决的是当被告违约时,可能导致原告一连串的损失,那么,被告的赔偿责任应止于何处?该条规则实际包含了二个方面的含义,解决二个方面的问题。一是关于一般损失的赔偿问题,即被告应对按照违约情况下事物发展的通常规律自然而然产生的损失承担赔偿责任;二是关于特殊损失的赔偿问题。对一般损失以外的特殊损失,被告不承担赔偿责任,但如果该特殊损失属于在订立合同时,原告已告知的特殊情况下应合理预见的损失,则被告应承担赔偿责任。
美国《第二次合同法重述》第351条规定:“如果在合同订立时,违约方没有理由预见到所发生的损失是违约的很可能发生的结果,损害赔偿金就不能获得。在以下情况下,损失可以作为违约的很可能发生的结果而被预见到:该违约是在事物发展的通常过程中发生的;或者,该违约不是在事物发展的通常过程中发生的,而是特殊情况发展的结果,但该违约方有理由知道该特殊情况[6]”。《第二次合同法重述》的规定与英国的判例基本相同,但其表述方式更为简洁明了。
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“预见规则”虽然是法国人先提出来的,但由于法国是成文法国家,而英美是判例法国家,普通法系国家对一项法律制度的阐释有得天独厚的条件,通过不同的判例可以对一项法律制度进行不断完善的阐释,使其更加充实、全面和完整,因此,对“预见规则”的内涵的理解,英美两国更为完整。
在1949年维多利亚洗衣有限公司诉纽曼工业有限公司一案[7]中,英国上诉法院的阿斯奎思大法官对“预见规则”作了全面的总结[8].阿斯奎思大法官首先确立受害方所得到的损害赔偿应是其权利得以正当行使的情况下他将处的状态。紧接着,他又限定受害方应得到的赔偿只能是其实际造成的、在签订合同时可能合理预见到违反合同会造成的损失。什么是在签订合同时可以合理预见的,取决于双方当事人,或者至少是后来违反合同的当事人在签订合同时所知道的情况。而“知道”的含义包括二个方面,一是推定知道,也就是任何人作为一个理智的人都被认为知道“事情的一般常理”,从而相应地知道违反合同在一般常理下可能造成的损失;二是实际知道,强调当事人实际知道某些特殊情况,如果他并不实际知道,就不对额外的损失承担责任。为了使违反合同的当事人按任一规则负责,没有必要让他自问应当对违反合同造成的哪些损失承担责任,……只要假如他考虑这个问题的话,他将作为一个理智的人会考虑到对相应的损失承担责任,那就足够了。为了使违反合同的当事人对特定的损失承担责任,也没有必要证明,根据被告所知道的情况,作为一个理智的人能够预见到违反合同会造成这些损失,只要他能够预见到有可能会造成这些损失就足够了。阿斯奎思大法官总结的这六项判断“预见性”的原则成了现在英美国家普遍采用的原则。
第 3 页 二、“预见规则”的理论基础
在合同违约损害赔偿时,是以受害人为标准,还是以违约人为标准,历来存在争论。如果以受害人为标准,则受害人因违约行为所遭受的所有损失都应得到赔偿。如果以违约方为标准,则赔偿是有限度的。我国《合同法》第一百一十三条的前半部是以受害人为标准,后半部的“但书”是以违约人为标准。从通常的公平角度考虑,如果受害方因违约方的违约行为所导致的损失不能全部得到赔偿,而是受“预见规则”限制,等于是让受害人分担了违约人的部分违约后果,这显然是不公平的。那么,提出“预见规则”的理论基础是什么呢?
“预见规则”是合同“意思自治”基本原则的延伸。波蒂埃在《债务论》一书提到:“由合同所生之债务是根据双方当事人的合意和意思而形成的”。合同是建立于双方当事人的合意。这一基本观点为世人所公认。既然合约的成立要双方当事人合意,作为合同主要内容的双方权利与义务的范围的确定也应是建立在双方合意的基础上,不履行合同的后果的确定也有赖于当事人的意愿。一方当事人进行合同合意时,是基于其对该合同所应承担的风险作出判断后进行的。如果一项合同将使对方处于特殊的风险中,一方就有义务告知对方,以便对方决定是否提高合同对价、或在合同中加入免责条款、或对其风险进行保险、或根本就不签订该合同。因此,“预见规则”体现了“意思自治”基本原则。“意思自治”原则是一项古老的原则,但“预见规则”却历史较短。该规则的产生是社会历史发展到一定阶段的产物,是根据社会的需要应运而生的。因此,其产生的另一理论基础是政策的需要。正如美国学者格兰特。吉尔莫所说的:“自1854年起,契约的损害赔偿理论获得了全面的讨论,其起点是哈德利诉巴克森德尔案,-该案由一个并无什么名望的法官判决,其判决意见也并不出色,总之,该案毫无趣味性。那么,这样一件平淡无奇的普通案件何以立即在大西洋两岸变得如此着名呢?这也实在是法律史上众多不解之迷之一[9]”。但是如果我们考察一下该规则产生的历史背景就不会认为这是法律史上的不解之迷了。
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十九世纪三十至四十年代,正是欧洲工业革命结束时期。经过了工业革命,资本主义生产方式得到迅猛发展。一方面资本主义的生产方式是和契约紧紧联系在一起的,市场经济的发展必然伴随着大量的合同出现;另一方面,市场经济的复杂性又使得合同的风险越来越复杂,越来越不可预见,使得人们不敢轻意签订合同。这一矛盾将阻碍资本主义的发展,因此,需要有一项规则来限制合同的风险。“预见规则”正是在这一背景下产生的。“预见规则”也被证明是最具有效率的,“当事人通过对如果违约所会发生的危险进行计算来确定他们需要采取什么步骤以确保他们的合同得到适当履行:如果意外的迟延似乎只造成很小的损失,采取昂贵的防范措施则是浪费;该规则鼓励可能遭受异常损失的一方当事人要么揭示此种危险以使对方采取特别的注意,要么自己作出安排防范此种危险[10]”。
三、“预见规则”的适用-“损失是否可预见”的评判原则与标准
作为“预见规则”里程碑的哈德利诉巴克森德尔案虽然确立一项大家公认的规则,但仅就案件的具体判决结果来说,实际上存在着诸多疑问。如果案情如后一种情况,则因原告未告知被告磨坊已因机轴断裂而停工,则磨坊的停工损失是被告所无法预见的,因此,法官不支持原告赔偿停工利润损失的判决是有道理的。如果案情如前一种情况,原告雇员已告知被告“磨坊已停工,断轴必须立即送去”,从这一告知的情况,被告作为一个通常理性的人应该预见到目前磨坊已停工,而且停工的原因是机轴断裂,如果不及时更换机轴磨坊将继续停工这一特殊情形。但在该案的判决中,法官却认为原告未告知被告磨坊只有一个机轴,而且磨坊停工的惟一原因是机轴断裂,被告完全可能认为原告还有备用机轴,磨坊是因其他原因而停工,因此,法官认定被告无法预见磨坊停工损失这一特殊情况。按我们的观点来看,法官的这一认定是过于牵强的,也是不能自圆其说的。这个案例从一个侧面反映了“可预见性是一个弹性概念,它给法官留下了一个较宽的自由裁量的范围[11]”。那么,在具体的案件中,“预见规则”适用是否没有原则可循了呢?“损失是否可预见”是否就没有相应的评判标准了呢?不是的。一项损失是否属于可预见,应该从如下几个方面进行评判:
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1、预见的主体,也就是说预见应是谁的预见,是受害方,还是违约方,或是双方当事人共同均应预见。在哈德利诉巴克森德尔案的判例提到的是“双方当事人”。因此,这种损失应是双方当事人共同可以预见的。这一要求不仅过于苛刻,而且也无实际意义。因为一项损失原告是要求被告承担责任,被告才是处于主导地位的一方,只要已发生的损失是违约方能够预见的,就可表明该损失与违约行为存在因果关系。在维多利亚洗衣有限公司诉纽曼工业有限公司一案中,阿斯奎思大法官已开始突显违约方预见的重要性。到了现代,基本只要求违约方的预见了。我国《合同法》明确指明是“违反合同一方”的预见。国际立法也与此相同。
2、预见的时间。预见是以何时的预见为准,是签订合同时,还时违约时。从本文的第二部分探讨的“预见规则”的理论基础,我们知道“预见规则”的提出是基于合同双方当事人的意思合意为原则。只有在签订合同时预见的情况,才对决定当事人的意思合意有意义。因此,预见应是签订合同时的预见,而不受此后事件的影响,也不考虑违约时预见到什么。
3、预见的范围,也就是说应预见到什么,是仅需要预见到损失类型,还是要进一步预见到损失的程度。法国的司法实践在开始时仅要求预见到类型。只要违约方预见到损失的类型,不论损失的程度和数额的大小,均应承担赔偿责任。但在1924年的铁路公司因运输货物丢失的责任案件中,法国法院正式将损失额纳入预见范围之内。我国《合同法》对此没有明示的规定,但唐德华主编的《合同法条文释义》一书中认为“预见的内容是有可能发生的损失的种类及其各种损失的具体大小[12]”。英美两国只要求预见到损失的类型,而不要求预见到损失额。损失类型和损失额的区别往往是模糊的。因此,在其判例中往往出现矛盾的地方。在维多利亚洗衣有限公司诉纽曼工业有限公司一案中,法院判决被告对原告的正常利润损失承担赔偿责任,但不承担与国防部合同的高额利润损失。如果将预见的范围限定于损失类型的话,则正常利润和高额利润应是属于同一类型的。但法院却认为被告对此不能预见,实际上法院已考虑到了损失额的预见问题[13].
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如果仅要求违约金预见损失类型,而不论损失额,则可能加大了违约方的责任,但如果违约方承担责任的前提是其不仅预见到损失类型,还需预见到损失额,又过分减轻了违约方的责任。客观地说在现实世界中要预见到损失的具体数额是相当困难的,由此,违约方就可以很方便地主张损失是其无法预见的,而免除责任。如何协调这一对矛盾,国际统一私法协会的解释是比较可取的。国际统一私法协会首先认为可预见性与损害的性质或类型有关,但与损害的程度无关。随后,进一步说明,“除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害[14]”。如果损害程度没有发生质的变化,则不给予考虑。如果损害程度发生质的变化,则应与可预见性挂上钩。
4、预见的程度。我国《合同法》第一百一十三条规定,预见的损失是“可能造成的损失”。因此,违约方只要预见到损失可能发生就符合“可预见”的条件,原告无需证明被告确切地预见到损失必然发生或损失发生的特定方式。这一点不论大陆法系国家还是普通法系国家都是一样的。“损失的精确性质或程度都不必预见,亦无须精确地预见导致损失的一连串错综复杂的事件[15]1、以从严义务为主,3、损害赔偿以赔偿受到损害方因对方违背合同行为而饱受的一体凌辱为条件。”。
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5、预见的类别。英美法将预见分为二种,一是推定的预见;二是实际知道的预见。推定的预见是指对按事物发展的通常规律违约可能的损失的预见;实际知道的预见是指违约方根据受害方签订合同时告知的特殊情形对特殊损失的预见。我国《合同法》第一百一十三条的“预见到或者应当预见到”也可以说是对预见进行了相类似的划分。实际上,不论是“推定的预见”还是“实际知道的预见”都存在推定的问题。进行推定的人就是审理案件的法官。法官进行推定时,不应站在特定的违约方的立场来推定,而是将违约方上升为一个具有通常理性的抽象的人,从而判断一个通常理性的抽象的人是否能够依事物通常发展规律或签订合约披露的特殊情况预见到损失的发生。法官在进行这种推定时,应从三个方面着手。
首先,从合同的当事人着手,被告是着重给予考虑的对象。被告所从事的业务活动与合同标的物的关系远近直接影响着被告对损失的预见性。如果合同标的物就是被告所经营的业务范围,则其对该类合同的可能损失预见性就高。如果被告所从事业务与合同标的物无关,则其对该类合同的可能损失预见性就低。正因为如此,在货物销售中的一些损失,在买卖合同中的违约被视为一般损失,但在运输合同的违约中可能就属于特殊损失。例如,同是从事某种物资买卖的一方对该类物资的市场风险的了解自然高于从事运输活动的承运人。
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虽然,预见是以被告为标准,但在评判可预见性时,原告的身份也不可忽视。被告对原告身份的了解也直接影响着其对损失的预见性。在一项买卖合同中,如果作为买方的原告一直是某种物资的直接使用者,但在诉讼中原告要求不能交货的被告对其因被告不能交货而失去的转售该种物资的高额利润损失负责。这种损失自然是被告所无法预见的。
其次,应从合同的性质、主要内容、履约情况等方面进行评判。合同涉及的业务越简单,越容易推定对方知道该业务的情况,也就越容易推定对方能够预见到该业务所包含的主要风险和损失。
合同的标的也影响着可预见性。被告一般只能对合同标的的通常用途所含的可能损失负责,如果原告将合同标的用于其通常用途以外的特殊用途,则一般可推定被告对其损失不可预见。如果合同标的本身就具有特殊性,则原告应尽可能将其特殊用途的特殊情形向被告披露,否则,被告难以预见到其损失。
合同的履行地不同或履行地的约定也可能影响预见性[16].一个开放的市场其风险的可预见性就高,而一个封闭的市场其风险的可预见性就低。同样是延期交货,如果履行地在一个开放的市场,则一般可推定违约方对该市场的行情是了解的,因此,其对延期交货而导致的货物市场价值降低的损失是可预见的,如果履行地是在一个封闭的与外部市场没有必然联系的市场,被告就可主张该市场具有特殊性而无法预见其损失。
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合同的履行情况,包括违约情况也影响着对预见性的推定。“根据违约的严重性,看来本来不应了解的特殊损失会成为应了解的一般损失[17]”。一项损失在短暂的延迟履行的违约情况下,可能是无法预见的特殊损失,但在长时间延迟履行的情况下,该损失可能就是可预见的。因此,作为被告应该预见到过长的延期履行可能面临着市场行情变化所带来的损失。但是在推定可预见性时,考虑违约情况是否与“预见应是签约时的预见”这一标准相冲突。如果以被告在签约时应预见到违约的严重程度将导致不同的损失来考虑,这二者就不存在冲突了。
最后,应予以考虑的是合同的对价。对价往往是与合同的潜在风险联系在一起的。风险大的合同,对方必然提出较高的对价。分析合同的对价可以从一个方面推出被告是否预见到可能的损失。
此外,随着时间的改变、环境的变迁、通讯发达的程度提高,也可能使以前是不能了解的事情变为是可了解的事情。
以上所述的是进行可预见性推定时应考虑的具有普遍性的原则。由于特殊情形下的预见有赖于受害方向违约方所作的关于特殊情形的披露,因此对特殊情形下的可预见性推定还应该考虑以下几个问题:
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第一、特殊情形披露的时间应是在签订合同前或签订合同时。合同签订后的披露不应作为推定可预见性的考虑因素。
第二、披露应是受害方向违约方进行披露。
第三、披露的形式。曾有英国法官认为特殊情形的披露应在合同明示。这种观点显得过于严格。如果特殊情形在合同中已经明示,则其已经构成合同条款的一部分,也就不存在需要进行推定的问题。因此,披露可以是口头的,或在合同以外的文件中体现。
第四、披露的程度。有一种观点认为,“一方当事人对当时特定情况掌握的仅有信息是不够的,而是必须有某种情况足以说明合同是按照被告要对那种损失负责的条件订立的[18]”,而且必须显示被告明示或默示地接受了这种风险。例如,被告提高了对价。实际上,这一观点是难以成立的。只要披露足以使被告预见到可能的损失就可以推定被告接受了这一风险,而无需进一步证明被告是否接受该风险。当然,越是特殊的情形,其披露应越明确。
四、“预见规则”的例外
根据法国民法典第1150条的规定,“预见规则”的适用存在例外,这就是该条的“但书”部分,“除非债务的不履行是基于债务人的欺诈”。在法国后来的司法实践中,将欺诈的例外扩大到了重大过失。“不履行系因故意或者视同故意之重大过失时,并不过问预见可能性之有无[19]”。
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根据英国《1967年虚假陈述法》第2条第1款的规定,在一方当事人作了疏忽大意的虚假陈述时,对方当事人的所有附带损失都应当予以补偿,没有任何限制[20].
英法两国对“预见规则”的适用限制,完全符合建立“预见规则”这一制度的政策要求。“预见规则”的建立目的在于合理分配履约的风险以促进当事人签订合同的积极性。但如果一项违约是因当事人的故意,则已无给予合理保护的必要性。
但是,《国际商事合同通则》中没有规定此种例外。我国《合同法》虽然没有明确规定此种例外,但对经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,明确规定依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。这是因为《中华人民共和国消费者权益保护法》对欺诈行为规定的损害赔偿责任是一种特殊的赔偿责任,该种损害赔偿责任不是基于损失的数额来确定的。对于一般合同的故意违约是否应不受“预见规则”限制呢?虽然,《合同法》第一百一十三条没有明确规定,但我们认为完全可以引用《合同法》第六条的规定,主张不受“预见规则”限制。
注释: 第 12 页 [1] 参阅《尊重一审法官的自由裁量权》 张科全 徐捷 着
载于《人民法院报》2001年5月7日。 [2] 参阅《违约损害赔偿研究》 韩世远
着 法律出版社 1999年版 第197页。 [3] 参阅《法国现代合同法》 尹田 着
法律出版社 1995年版 第299页。 [4]
原告的磨坊因一根机轴断裂而停工,原告委托被告将断轴运往格林威治换一根新机轴。原告的雇员告知被告,磨坊已停工,必须将断轴立即送去,并问何时可收到新机轴。但被告疏忽延误了运送时间。原告起诉要求被告承担停工期间的利润损失。法院认为停工利润损失是被告不可预见的,因此不支持原告赔偿停工利润的诉讼请求。参阅《违约损害赔偿研究》
韩世远 着 法律出版社 1999年版
第239页。但在有些资料中显示,原告雇员只告诉被告:“要送的东西是磨坊的坏机轴,而且原告是磨坊主”。参阅《英国合同法与判例》
A.G.盖斯特 着 中国大百科全书出版社 1998年版 第513页。 [5]
《英国合同法与判例》 A.G.盖斯特 着 中国大百科全书出版社 1998年版
第512页。 [6] 《美国合同法》 王军 编着 中国政法大学出版社 1996年版
第332页。 第 13 页 [7]
原告向被告订购一台锅炉,但被告延迟了五个月交货。原告要求被告赔偿延期交货期间的正常利润及因被告延期交货而使原告失去一笔与国防部进行的利润较高的业务的利润损失。上诉法院支持原告的正常利润要求,但否决了国防部合同的利润损失。参阅《英国合同法》
何宝玉 着 中国政法大学出版社 1999年版 第684页。[8]
原文参阅《国际商务游戏规则—英国合约法》 杨良宜 着 中国政法大学出版社
1998年版 第659页。 [9] 《契约的死亡》 曹士兵 译
载于《民商法论丛》第3卷 法律出版社 1995年版 第242页。 [10]
《违约损害赔偿研究》 韩世远 着 法律出版社 1999年版 第262页。 [11]
《国际商事合同通则》 对外贸易经济合作部条约法律司编译 法律出版社
1996年版 第173页。 [12] 《合同法条文释义》 唐德华 主编 人民法院出版社
2000年版 第514页。 [13]
相类似的案件有美国汉姆普顿诉联邦特快专递公司案。在该案中,病童急需骨髓移植,医院通过特快专递公司向外地寄血样,但外地收件人未收到血样,病童死亡。其父起诉特快专递公司赔偿损失。法院认为特快专递公司不知所寄的东西为何物,因此,此损失是其无法预见的。如果仅以损失类型为预见范围,丢失物品应赔偿,不论物品的价值多少。参见《美国经典案例解析》
朱伟一、董婉月 编着 中国法制出版社 1999年版 第109页。 第 14 页 [14]
《国际商事合同通则》 对外贸易经济合作部条约法律司编译 法律出版社
1996年版 第173页。 [15] 《香港合同法》 何美欢 着 北京大学出版社
1995年版 第660页。 [16] 在Simpson v. L.& N. W.
Ry一案,原告系制造商,经常将其制造的商品样本送到展览会去展览。一次在某展览会后将其样品委托被告运送到纽卡斯尔的展览场地。在发货通知上注明:“必须于星期一送达纽卡斯尔。”由于被告迟延送达,原告要求被告赔偿展览会损失,获得支持。法官认为从履行地点被告可以预见到迟延送达的损失。参见《英国合同法与案例》
A.G.盖斯特 着 中国大百科全书出版社 1998年版 第520页。 [17]
《国际商务游戏规则-英国合约法》 杨良宜 着 中国政法大学出版社 1998年版
第656页。 [18] 《英国合同法与案例》 A.G.盖斯特 着 中国大百科全书出版社
1998年版 第521页。 [19] 《违约损害赔偿研究》 韩世远 着 法律出版社
1999年版 第198页。 [20] 《英国合同法》 何宝玉 着 中国政法大学出版社
1999年版 第541、680页。

一、何时承担违约损害赔偿责任

合同法是市场经济的基本法,是民商法的重要组成部分。在整个合同法律制度中,违约责任是重中之重,它起着维系合同关系、促使当事人适当履行合同义务的重要作用,是市场经济秩序得以维持的一个利器。而损害赔偿则是最重要的违约责任形式,是整个合同法律制度的核心内容之一,并且其它任何违约责任形式皆可转化为损害赔偿。研究和正确把握损害赔偿这一违约责任形式,可以有效地维护合同当事人的合法权益,制裁违约行为,鼓励交易和维护市场交易秩序,进而充分发挥合同法在调整市场经济关系中的重要作用,促进市场经济的繁荣和发展。
所谓违约损害赔偿,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法和依据合同的规定而应承担损害赔偿的责任。我国《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。
一、违约损害赔偿的特点
1、损害赔偿是因债务人不履行或不适当履行合同义务而产生的一种民事责任。合同生效后,因债务人违约而使债权人遭受损害,当事人之间的原合同债务关系就转化为损害赔偿的债务关系。作为违约责任形式的损害赔偿,与缔约过失责任中的损害赔偿、合同无效后的损害赔偿、合同撤销后的损害赔偿所不同的地方在于它仅能基于合法有效的合同存在之前提。如果合同不存在、无效或被撤销,则不适用违约损害赔偿。
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2、损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。违约损害赔偿是民事责任的一种,理应和其他民事责任一样,从法律本性而言只具有补偿功能而摒弃惩罚功能。再者,从民法等价有偿原则出发,任何民事主体,一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿,一方违约后,违约方必须赔偿对方因违约而遭受的全部损失。违约损害赔偿也完全适用这一原则,亦即:损害赔偿应当具有补偿性,其主要目的在于弥补或填补债权人因违约行为所遭受的损害。
根据《合同法》第一百一十三条规定:“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”①。即“一加一”赔偿。由于该赔偿的数额已经超出了受害人的实际损失,故属于惩罚性损害赔偿。此种赔偿仅针对欺诈行为而适用,它只是合同违约损害赔偿的一个例外,而非损害赔偿的一般原则。
3、损害赔偿以赔偿受损方因对方违约行为而遭受的全部损害为原则。一方不适当履行或不履行合同,另一方不仅会遭受现有财产减少的损失,而且会遭受期待利益的损失。这些损失理应得到全部赔偿。我国《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益”。
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4、损害赔偿具有一定的任意性。《合同法》第一百一十四条等条款规定了当事人订立合同时,可以预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定数额的金钱。这种方式可以对违约赔偿的范围和数额进行约定,也可以对损害赔偿的计算方法进行约定。同时,当事人也可以预先约定免责条款免除其未来的违约责任,包括损害赔偿责任。当然,这种约定以不违反法律和社会公共秩序为限。
5、损害赔偿是最重要的违约责任形式,并且其他任何责任形式都可以转化为损害赔偿。《联合国国际货物销售公约》把损害赔偿专门列为一节,我国《合同法》虽无专列章节,但也在违约责任一章中对损害赔偿给予特别规定②。金钱作为一般等价物,任何损失一般都可以转化为金钱赔偿。特别是在违约责任中,损害赔偿具有根本救济功能。这完全符合民法等价有偿及赔偿的补偿性及金钱的一般性质,并且与当事人订立合同获得经济利益这一主旨相符。因此,作为违约责任的继续履行、采取补救措施等皆可转化为损害赔偿。
6、损害赔偿是一种严格责任。损害赔偿是一种严格责任,即无过错责任。只要有违反合同的行为,并且给对方当事人造成损失,违约方就要负损害赔偿责任。至于其违反合同有无过失,在所不问。从我国法律规定来看,《民法通则》中关于违反合同的民事责任中没有提及过错的概念③,《合同法》也没有明确规定过错责任原则。实际上,我国合同法律制度中的损害赔偿应是一种严格责任,理由如下:其一,我国法律没有规定违反合同的民事责任是一种过错责任,甚至连过错一词亦无提及。其二,违约行为具有客观性。它指的是合同当事人的行为不符合约定的或法定的义务这样一种状态,而不包括当事人的主观过错。其三,《民法通则》和《合同法》仅规定了不可抗力这样一个免责事由。其四,《合同法》第一百二十一条规定,当事人因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。该条突出说明了违约责任无过错性的特点。因此,如果一方当事人能够举证证明另一方构成违约并造成损害后果,违约方即应承担损害赔偿责任,除非其能举证证明其违约具有法定或约定的免责事由。这里牵扯举证责任问题④,如果一方欲让对方承担损害赔偿责任,其必须举证对方违约并造成损害后果;违约方如欲免责,则必须举证证明其有法定或约定的免责事由。
第 3 页 二、违约损害赔偿与其他违约责任形式的区别 1、损害赔偿与实际履行。
《合同法》第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,在履行义务或采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失”。可见,这两种救济方式是不能相互替代的。实际履行具有特殊的功能:其一,实际履行是实现合同目的、维护合同纪律所必须采取的救济方式。其二,实际履行的适用可以使合同得以继续存续,进而鼓励交易增加社会财富。其三,从举证责任来看,受害人要求采取实际履行的补救方式可不必承担对实际损失的举证责任,因而在很多损失难以确定和举证的情况下,实际履行更有利于保护受害人的利益。当然,尽管违约方不得以其他补救方式代替合同的实际履行,但对受害人来说,在损害赔偿方式能够有效地维护其利益的情况下,完全可以放弃实际履行的补救方式而采取损害赔偿。实事上,某些情况下采用实际履行的方式不足以弥补债权人的损失。例如,债务人迟延交货使债权人生产经营停顿,从而遭受重大经济损失。尽管通过实际履行获得了合同约定的货物,但已遭受的损失仍未得到完全弥补。针对这种情况,就应结合损害赔偿救
第 4 页 济方式,保护受害方利益,制裁违约当事人,维护交易秩序和安全。
2、损害赔偿与支付违约金。
损害赔偿与支付违约金都是合同责任的主要方式。前者主要是一种补偿性的责任形式,而后者则具有补偿性和惩罚性双重属性。所以,损害赔偿通常要与实际损害相结合,而支付违约金的数额与实际损害之间并无必要联系。即使在没有损害的情况下,也应支付违约金。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人遭受的损失,债务人还须承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分,即违约金可与赔偿损失并用。但在两者并用的情况下,应以受害方的实际损失作为责任的最高限额,即受害方不得获取超过实际损失的补偿。
3、损害赔偿与采取补救措施。
在不适应继续履行的情况下,受损方可以要求违约方采取一定的补救措施挽回损失。如在买卖合同中,如果标的物的瑕疵可以修补,债权人有权要求债务人修补瑕疵,并由其承担修补所需费用。但修补后如仍使债权人遭受损失的,债权人有权要求债务人给予损害赔偿。例如,债务人修补瑕疵造成迟延履行,而因迟延履行使债权人遭受损失,那么债权人当然有损害赔偿请求权。
第 5 页 4、损害赔偿与解除合同。
我国《合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”从这一条可以看出,合同解除后在通过恢复原状、采取补救措施等方法仍不足以使财产关系恢复原状时,才可以借助损害赔偿方法。除此之外,赔偿的范围根据履行情况和合同性质,还包括管理、维护标的物所产生的费用以及因归还财产等本身而支出的必要费用。原则上,合同解除时损害赔偿不应包括可得利益的损失。因为期待利益只有在合同完全履行的情况下才能产生。既然当事人选择了解除合同,就说明了其无意继续履行合同,因而也就不考虑对其期待利益的赔偿。
5、损害赔偿与定金责任。
定金是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或双方的约定,由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前,按合同标的额的一定比例,预先给付对方当事人的金钱或其它替代物。定金具有担保性质,它具有担保、证约、预付款三种作用。而违约损害赔偿则是一种违约责任形式,双方具有独立性。定金责任作为一种独立的责任形式,其适用不以实际发生的损害为前提,而且适用的是“定金罚则”。损害赔偿以损害为前提,以赔偿实际损失为限度。定金责任的承担不能替代损害赔偿。也就是说,既不能将定金责任作损害赔偿的最高限额,也不能在计算损害赔偿时将定金列入其中。当然,如果同时适用定金和损害赔偿,其总值超过标的物价金总和的,法院应酌情减少定金的数额。
第 6 页 三、违约损害赔偿的确定方式 1、约定损害赔偿。
约定损害赔偿,是指当事人在订立合同时,预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿的计算方法。对此,《合同法》第一百一十四条有着明确的规定。
约定损害赔偿的法律性质包括:①预定性。即损害赔偿数额或损失计算方法在缔约时即预先约定。②从属性。即它以主合同的有效成立为前题。③条件性。即约定损害赔偿条款在主合同成立并生效后并不能当然生效,而只有在发生了违约行为并造成实际损害后果后才能实际生效。
2、法定损害赔偿及其应遵循的规则。
法定损害赔偿是指由法律规定的,由违约方对受害方因违约而遭受的损失承担的赔偿责任。根据法律的规定,法定损害赔偿应遵循以下规则。
完全赔偿原则。
完全赔偿原则是指因违约方的违约行为而对受害人造成的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。具体包括:直接损失与间接损失,积极损失与可得利益损失。《合同法》第一百一十三条规定,损失“包括合同履行后可以获得的利益”。可见,违约损害赔偿的范围包括现有财产的减少和可得利益的损失。前者主要表现为标的物灭失、为准备履行合同而支出的费用、停工损失和为减少违约损失而支出的费用等;后者是指合同履行后可以取得的利益。我国《合同法》采纳了完全赔偿原则,体现在本法第一百一十三条。完全赔偿就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失,从而弥补受害人遭受的全部损失,使受害人恢复到合同订立前的状态或恢复到合同能够得到适当履行情况下的状态。
第 7 页
根据完全赔偿原则,违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失。实际损失则是现有财产的减少;而可得利益的损失,是合同履行后可以实际取得利益的损失。可得利益是一种未来的必须通过合同的实际履行才能实现的利益,是当事人订立合同时能够合理预见到的利益。因此,尽管它没有为当事人所实际享受,但只要合同适当履行当事人就会获得的。由于若没有违约行为的发生,当事人是可以获得可得利益的,从这个意义上来说,可得利益的损失与实际损失没有实质的差别,它们都是因为违约行为所造成的损失。在确定可得利益的赔偿时,受害人不仅要证明其遭受的可得利益的损失确实是因为违约方的违约行为造成的,而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能够合理预见的。但受害人的可得利益的损失与违约行为之间应当具有直接的因果关系。
完全赔偿并不意味着各种损害都应当赔偿。在违约责任中,对于因一方违约而造成的人身伤害和死亡及精神损害的都不予赔偿。这是因为:其一,我国《合同法》中的违约责任形式不包括赔偿人身伤害、死亡及精神损害;其二,这些损害是违约方在订立合同时所不可预见的。如果要使这些得到赔偿,将会使订约当事人面临合同责任的不可预测性,从而妨害交易的正常进行;第三,我国《合同法》第一百二十二条规定,因当事人一方的违约行为侵害对方人身财产利益的,受害方可主张违约责任或依照其他法律主张侵权责任。也就是说,责任竟合时,当事人只能主张侵权或违约责任之一。但侵权责任的法律依据不是《合同法》,而是其他法律有关侵权责任的规定⑤。
第 8 页 合理预见规则。
根据我国《合同法》第一百一十三条规定,损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见到的因违反合同可能造成的损失。根据这一规定,只有当违约所造成的损害是违约方在订约时可以预见的情况下,才能认为损害结果与违约行为之间具有因果关系,违约方才应当对这些损害进行赔偿。如果损害不可预见,则违约方不应赔偿。采用合理预见规则的根本原因在于,只有在交易发生时,合同当事人对其未来的风险和责任可以预测,才能计算其费用和利益,并能够正常地从事交易活动。如果未来的风险过大,则当事人就难以从事交易活动。合理预见规则是限制法定损害赔偿范围的一项重要规则,其体现了意思自治原则和公平原则。
合理预见规则的适用应注意三点:①合理预见规则是限制包括实际损失和可得利益损失的损失总额的规则,不仅仅用以限制可得利益的损失。②合理预见规则不适用于约定损害赔偿。③是否预见到或者应当预见到的可能损失,应当根据订立合同时的事实或情况加以判断。
减轻损失规则。 第 9 页
所谓减轻损失规则是指一方违约后,另一方应当及时采取合理措施防止损失的扩大。否则,不得就扩大的损失要求赔偿。
减轻损失规则规定在我国《合同法》第一百一十九条:“当事人一方违约后,对方应当采取适当的措施防止损失的扩大。没有采取适当的措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”。减轻损失规则是依据诚实信用原则而产生的。未尽到减轻损失义务,已构成对诚实信用原则的违反。同时,按照过错责任原则的要求,一方在另一方违约后,未能采取合理措施防止损失扩大,其本身也是有过错的,过错人应对自己的过错行为所导致的
后果负责。减轻损失的规则具有以下三个特点:
第一,一方的违约导致了损害的发生。这就是说,受害人对损失的发生没有过错,因而不构成双方违约。
第二,相对方未采取合理措施导致损失扩大。在这一点上应主要考虑受害人主观上是否按照诚实信用原则努力采取一切措施以避免损失的扩大。受害人采取的措施不仅要在经济上合理,而且要及时,不得在损害以后迟迟不采取措施减轻损害。
第 10 页
第三,造成了损失的扩大。这就是说,违约已经发生并造成了损失,而受害人未能防止损失的进一步扩大。不过在违反减轻损害义务的情况下,受害人并没有在违约中获得利益。如果违约方的违约行为使受害人得到了某种利益,例如:因违约方的违约而使受害人免除了履行义务,并节省了履行费用,这将在确定损害赔偿额时采取损益相抵的规则,扣除所得的利益,而不适用减轻损害规则。
受害人在采取措施减轻损害的过程中,也要支付一定的费用。按照我国《合同法》第一百一十九条第二款的规定,当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。
经营欺诈赔偿规则。
该规则是基于法律的明确而适用的,在法律无明文规定时便不可适用此规则确定损害赔偿数额。市场经济是法制经济、信用经济,而合同亦靠诚实信用得以维系。经营者与消费者进行交易,应当遵守自愿、平等、公平和诚实信用等原则。国家通过立法形式严格保护处于弱势的消费者,对于在经营过程中有欺诈行为的经营者,法律规定其承担更重的赔偿责任。目前,我国仅有《消费者权益保护法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》体现了经营欺诈赔偿规则。⑥
第 11 页
约定损害赔偿与法定损害赔偿相比,不同之处在于:其一,约定损害赔偿在一方当事人有违约行为造成对方的损害后,受害人则无需证明具体损害的范围即可依据约定损害赔偿的条款而获得赔偿(如果当事人仅约定损害赔偿的计算方法时,则应对实际损害负举证责任);而法定损害赔偿,受害人则必须证明具体损害的范围。其二,在确定适用约定损害赔偿还是法定损害赔偿时,约定损害赔偿有优先适用效力,这点是合同自愿原则的体现。
违约损害赔偿是最重要和最具广泛适用性的违约责任形式,在适用时应严格依照相应规则行事,体现其精神实质和深刻内涵。一方面有效维护当事人的合法权益,另一方面促进交易的进行和维护良好的社会经济秩序。
注释: ①参见《消费者权益保护法》第49条。
②1980年《联合国国际货物销售合同公约》把损害赔偿列在第5章第2节。我国《合同法》把损害赔偿规定在第7章违约责任之中。两者关于损害赔偿的规定大致相同。
③参见《民法通则》第106条、第111条。 第 12 页
④参见《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
⑤如《产品质量法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等中的有关规定。
⑥参见《消费者权益保护法》第49条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条。
参考文献: 1、张广兴着《债法总论》,1997年法律出版社出版。
2、钱明星、温世扬主编《民法》,2003年法律出版社出版。
3、陈安主编《国际经济法学》,2000年北京大学出版社出版。
4、徐景和主编《合同法通释》,1999年中国检察出版社出版。
5、2003年3月《最高人民法院公报》。
6、陈桂明、张卫平、潘剑锋主编《民事诉讼法与仲裁制度》,2003年法律出版社出版。
7、赵旭东主编《合同法学》,2000年中央广播电视大学出版社出版。

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1、以严格责任为主,过错责任为补充的合同责任归责原则。

我国《合同法》第107条规定:“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。按该规定,当事人在合同履行期内不履行合同或者履行合同不当的,无论当事人是否有过错,应当承担违约责任。当然法定免除责任的除外。根据严格责任的归责原则,损害赔偿以损害事实、损害事实与违约行为之间存在相当的因果关系为要件,而不考虑违约人的主观故意或过失。

2、补偿损失和恢复原状的完全赔偿原则。

《合同法》第113条 “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损害的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”。根据该条规定,损害赔偿额与实际违约损失应当相当,包括直接损失和间接损失,间接损失以可预见规则为判断依据。损害赔偿的基本性质和目的决定了违约赔偿的补偿性。通常受害人可以主张合同如约履行所能获得的利益,从而使其处于合同如约履行的状态;受损害方也可以主张赔偿为履行所支付的费用,从而恢复到合同订立前的状态。在司法实践中,法院的判决并不是立足于惩罚违反合同的当事人,而是对受害当事人给予赔偿。

3、违约损失可预见性限制原则。

可预见性规则是确定合同违约损害赔偿范围的重要规则。它从民法的公平原则出发,适用可预见性规则对损害赔偿范围作出适当的限制,避免合同风险完全由违约方承担。我国合同法预见性规则的构成要件:一是预见的主体为违约人,而不是非违约人;二是预见的时间为订立合同之时,而不是违约之时;三是预见的内容为立约时应当预见的违约损失,预见不到的损失,不在赔偿的范围之列。

二、违约损害如何赔偿

违约损失的合理确定性、直接性,主观预测的损失不能获得赔偿。在确定损害赔偿的范围时,法官考虑的一个重要因素是,受损害方所主张的损失额在计算上是否具有合理的确定性。所谓确定性即它不是一种可能的损害。如果合同违约造成的损害具有不可避免性,那么该损害是确定的应予以赔偿的。

另外,合同法第119条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”。这规定了一方违约后,另一方负有减轻损失的义务,即尽量作出合理努力以避免损失的扩大,否则不得就任意扩大的损失提出赔偿。通常意义上,非违约方的合理努力应当限制在不让其感到为难,不损害财产利益或商业声誉的范围,而且因该合理努力产生的费用由违约方承担。

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